Arbitrage et exchanges

 

Le cabinet assiste ses clients devant les juridictions françaises et arbitrales.

On assiste depuis plusieurs mois à une multiplication des litiges entre les utilisateurs des exchanges (plateformes d’échanges d’actifs numériques selon la terminologie de l’article L. 54-10-2 du code monétaire financier) et ces dernières. Au-delà des données du litige (indisponibilité du service, ordres automatisés, limit buy ou limit sell, liquidation, etc.), d’importantes spécificités procédurales se posent, notamment résultant du fait que les services proposés reposent sur la technologie de la blockchain et sont dématérialisés et décentralisés (DeFi).

Or, les principales plateformes d’échanges de cryptomonnaies ont prévu, dans leurs conditions générales d’utilisation de leurs services, que les litiges susceptibles d’intervenir seront soumis à arbitrage en y intégrant des clauses compromissoires (1).

Ces conventions d’arbitrage n’auront pas la même efficacité selon que la partie recourant aux services de ces plateformes sera considérée comme un consommateur par le droit français et européen ou non (2).

Le doute qui entoure l’applicabilité de ces clauses et les contraintes juridiques et pratiques qu’elles impliquent sont d’autant plus problématiques que les règles qui encadrent ces plateformes sont extrêmement limitées (3).

Le cabinet vous assiste afin de déterminer devant quelle juridiction porter vos réclamations.

 

Le cadre contractuel le plus fréquent: l’arbitrage

Kraken

Les conditions d’utilisation de Kraken stipulent que les litiges seront réglés par voie d’arbitrage organisé sous l’égide de la Judicial Arbitration and Mediation Services (JAMS) qui est une institution d’arbitrage située en Californie.

Le siège de l’arbitrage est à San Francisco et le litige sera soumis à un arbitre unique qui mènera la procédure arbitrale selon le règlement d’arbitrage de JAMS et le droit de l’Etat de Californie, ainsi que, le cas échéant des Etats-Unis d’Amérique.

Il en résulte que les contentieux susceptibles de survenir entre les utilisateurs et la plateforme Kraken ne seront pas, par principe, soumis au droit et aux tribunaux français.

Binance

Les conditions d’utilisation des services Binance stipulent que les litiges seront réglés par voie d’arbitrage organisé sous l’égide du Hong-Kong International Arbitration Center (HKIAC).

L’arbitrage sera conduit par un arbitre unique qui mènera l’arbitrage selon le règlement d’arbitrage de l’HKIAC et en droit hong-kongais.

Les conditions d’utilisation du service Binance varient fréquemment, de sorte qu’il est possible que ces modalités soient modifiées à l’avenir. Auparavant, les conditions d’utilisation du service stipulaient que l’arbitrage serait mené sous l’égide de la Chambre de commerce internationale (ICC).

D’autres exchanges, moins utilisés par le grand public, ont également choisi d’organiser le règlement des litiges avec leurs utilisateurs selon des procédures arbitrales :

FTX

Les conditions d’utilisation sont soumises au droit d’Antigua-et-Barbuda et les litiges seront réglés par voie d’arbitrage selon les règles de l’Arbitration Act d’Antigua-et-Barbuda. L’arbitrage sera mené par un arbitre unique qui devra être désigné conjointement par les Parties et, à défaut, par la High Court.

Huobi

Les litiges seront réglés par voie d’arbitrage ayant son siège à Belize sous l’égide de la chambre arbitrale de la CCI qui désignera un arbitre unique.

 

Les limites à la compétence des arbitres internationaux dans le règlement des litiges crypto

Par principe, dès lors qu’un contrat « met en cause des intérêts du commerce international », c’est-à-dire qu’il réalise un transfert de biens ou de fonds entre deux pays, la convention d’arbitrage international doit recevoir application quand bien même l’une des parties aurait conclu le contrat pour son usage personnel, en dehors de tout cadre professionnel[1].

Trois situations doivent être évoqués dans lesquelles l’application de principe de la clause d’arbitrage international pourrait être débattue.

 

L’investisseur-consommateur ?

La Cour de cassation a déjà écarté l’application d’une clause d’arbitrage international dans un litige opposant un consommateur et un grand groupe international, estimant que la clause d’arbitrage international n’avait pas été négociée et correctement portée à la connaissance du particulier, rendant cette clause abusive au sens du droit de la consommation européen[2].

La notion de consommateur est toutefois contestable s’agissant d’activités spéculatives, comme c’est le cas dans le trading de cryptomonnaies. En matière d’opération de bourse, il a ainsi été jugé par la Cour d’appel de Paris que « si une opération de bourse ne constitue pas, par elle-même, un acte de commerce, il en est autrement lorsqu’on se trouve en présence d’opérations habituelles accomplies en vue de la spéculation » ou « lorsqu’il apparaît que ces opérations de bourses revêtaient, en raison de leur nombre, de leur importance, comme de leurs fins spéculatives [la qualification d’activité professionnelle] ».

On peut donc penser que les particuliers qui ont une activité de trading de cryptoactifs habituelle ou importante pourraient être considérés par les juridictions françaises comme exerçant une activité professionnelle.

Par exemple, on peut penser que les hodlers qui s’inscrivent dans une logique de détention longue pourraient s’apparenter à des consommateurs au regard de la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris, contrairement aux investisseurs qui pratiquent le day trading, et dont l’activité spéculative pourrait aisément les faire sortir de la catégorie protectrice.

Dans un tel cas, c’est bien auprès d’un tribunal arbitral que les demandes devraient être formulées et non auprès d’une juridiction française.

 

Le contrat non-négocié et déséquilibré ?

Depuis peu, l’article 1171 du Code civil permet d’écarter toute clause qui n’aurait pas été négociée dès lors qu’elle crée un déséquilibre significatif entre les obligations des parties, et ce quel que soit le cadre dans lequel elles agissent[3].

Cette nouvelle disposition vient en quelque sorte étendre le régime des clauses abusives originellement dédié à la protection des consommateurs à tout contrat, même lorsqu’il est conclu par un ou des professionnel(s) dans le cadre de leur activité commerciale.

On peut donc légitimement se demander si ce fondement pourrait permettre d’exclure la clause d’arbitrage international de la même manière que dans le cadre du droit de la consommation.

De nombreux arguments peuvent être avancés en ce sens selon les modalités d’acceptation du contrat conclu avec la plateforme : les conditions d’utilisation sont rédigées en anglais, sont difficilement accessibles sur le site internet, elles n’ont pas été négociées, le document est dense et difficilement compréhensible pour un lecteur non averti, le mécanisme d’arbitrage est particulièrement lourd et entraîne un déséquilibre flagrant dans les obligations respectives des parties, surtout quand on considère que les plateformes ne sont, aujourd’hui, soumises qu’à des obligations réglementaires minimales.

Reste que si l’exception au principe d’applicabilité de la clause d’arbitrage international a été écartée, dans le cadre d’un contrat de consommation, « compte-tenu (…) de la nature et de l’importance de l’intérêt public que constitue la protection des consommateurs »[4], cette solution semble moins évidente dans le cas d’investisseurs avertis et exerçant une activité régulière de spéculation dans les actifs numériques.

En outre, quelle sera l’appréciation des juridictions françaises concernant le cas où l’investisseur s’avère être une société commerciale (SAS, SARL) dont le service de l’exchange constitue le cœur de son activité professionnelle ? On pense notamment aux sociétés qui proposent des services de gestion de portefeuille (prêt de bitcoins, margin trading, etc.), ou de placement d’actifs numériques pour le compte de leurs clients.

Dans cette situation, on peut aisément imaginer que les décisions se feront plus sévères, alors même que les conséquences pour ces acteurs de l’application d’une clause d’arbitrage international pourraient leur être extrêmement bloquante également.

 

La nullité de la clause compromissoire au regard du droit à l’accès à la justice

La clause compromissoire est ainsi susceptible de caractériser, à certaines conditions, une entrave significative à l’exercer de ses droits par une partie.

Ainsi, par hypothèse, le recours à l’arbitrage implique de rémunérer les arbitres et, le cas échéant, l’institution d’arbitrage : son coût peut s’avérer prohibitif dans certaines conditions.

Or, l’accès à la justice est un droit qui relève de l’ordre public international[5]. Récemment, la Cour d’appel de Paris a fait application de ce principe en matière d’arbitrage en affirmant que « une convention d’arbitrage qui ferait obstacle à cet accès [à la justice], serait contraire à l’ordre public international et donc nulle.»

Il résulte de cette décision rendue à propos d’un arbitrage JAMS qu’il convient d’examiner, si les modalités de la clause compromissoire « ne privent pas, dans leur mise en oeuvre, une partie d’un accès à la justice », notamment au regard des frais d’arbitrage.

Il est donc vraisemblable qu’une partie puisse se prévaloir de la nullité d’une clause compromissoire si le coût de la procédure arbitrale s’avérait prohibitif par rapport aux enjeux du litige et/ou de sa situation personnelle.

 

Les conséquences de l’application des clauses d’arbitrage stipulées dans les conditions d’utilisation des plateformes

Si elles présentent des avantages certains comme la confidentialité ou la célérité des procédures, les conséquences de l’applicabilité d’une clause d’arbitrage international peuvent être contraignantes. Elles peuvent ainsi conduire à ce que :

  • la procédure s’avère coûteuse ou nécessite a minima une avance de fonds dissuadant d’engager la procédure ;
  • La procédure soit menée dans une langue et selon un droit étrangers, nécessitant l’attache d’un conseil compétent pour travailler selon la règle de droit applicable.

Il est donc fondamental de pouvoir déterminer préalablement si le recours à une procédure arbitrale est souhaitable ou peut être, le cas échéant, évité au profit d’une procédure devant les juridictions françaises.

 

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RONDOT EYCHENE FREMINVILLE

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[1] Cass. Civ. 1ère, 21 mai 1997, n°95-11.429 ; Cass. Civ. 1ère, 30 mars 2004, n°02-12.259

[2] Cass. Civ. 1ère, 30 septembre 2020, n°18-19.241

[3] Issu de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations telle que modifiée par la loi n°2018-287 du 20 avril 2018

[4] Cass. Civ. 1ère, 30 septembre 2020, n°18-19.241

[5] Cass. Soc. 14 septembre 2017, n°15-26.737

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