septembre 5, 2022

Contrefaçon et concurrence déloyale sur le marché français de l’édition de logiciels

A l’ère du numérique, l’édition de logiciel est une activité en plein essor qui connait, en France, une croissance annuelle allant de 7 à 9 %.

Les acteurs qui opèrent sur ce marché sont nombreux – près de 6000 en 2020 – et majoritairement composés de petites et moyennes entreprises créées au cours des dix dernières années[1].

Leur objectif est simple : numériser un service en attente de l’être ou créer des solutions numériques plus performantes que celles déjà présentes sur le marché.

Dans ce contexte, certains opérateurs cèdent parfois à la tentation de reprendre, partiellement ou entièrement, des éléments constitutifs d’un logiciel préexistant (graphismes, code, langage, arborescence, etc.) pour développer leur propre solution.

Ils devront néanmoins prendre garde à ne pas tomber sous le coup de la contrefaçon ou de la concurrence déloyale (I) au risque de s’exposer à diverses procédures judiciaires devant les juridictions civiles et commerciales (II).

I. Les pratiques condamnables sur le marché de l’édition de logiciels informatiques

En matière d’édition de logiciels, les pratiques condamnables, qui visent à accaparer indûment le travail d’autrui, sont les actes de contrefaçon (A) et les actes de concurrence déloyale (B).

A. Les actes de contrefaçon en matière d’édition de logiciel

Le régime juridique de la contrefaçon sanctionne le fait, pour une personne physique ou morale, de reproduire, imiter ou utiliser une œuvre protégée par le droit d’auteur sans y avoir été expressément autorisé par le titulaire de ce droit ou ses ayant droits.

Pour qu’un éditeur de logiciel puisse être victime d’actes de contrefaçon , il convient donc, avant toute chose, que sa création fasse l’objet d’une protection au titre du droit d’auteur.

Depuis la loi du 3 juillet 1985, les logiciels informatiques sont susceptibles de bénéficier d’une telle protection, au même titre que toute « œuvre de l’esprit » (art. L.112-2 CPI, alinéa 13), à une condition : qu’ils revêtent un caractère original.

Si cette condition peut, de prime abord, sembler simple à caractériser, elle s’avère en réalité particulièrement délicate à apprécier dans la mesure où le logiciel est une œuvre immatérielle dont les langages et les codes de développement sont techniquement complexes à appréhender.

La jurisprudence est néanmoins venue apporter des précisions utiles sur les contours de cette notion et les modes de preuve qui s’y rapportent.

La Cour de cassation est tout d’abord venue préciser que, pour conférer un caractère original à son logiciel, son auteur est tenu de s’être livré à un véritable effort de création et plus précisément à « un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante (…) la matérialisation de cet effort [résidant] dans une structure individualisée »[2].

Ainsi, un logiciel ne présentera pas de caractère d’originalité lorsque son auteur se contente de reprendre des normes et des standards de programmation préexistants. Au contraire, un logiciel dont les spécifications internes ne résultent d’aucun emprunt à des programmes antérieurs sera considéré comme original :

« le logiciel dont les spécifications internes caractérisées par sa structure interne, son découpage en programmes et sous-programmes modules l’utilisation de données en base de donnée, fichiers, tables, les caractéristiques précises de chacune des données figurant en fichier comme le nombre de caractères et format numérique ou alpha numérique et la forme littérale utilisée par le programmeur pour écrire les différentes instructions, ne résultent d’aucun emprunt à des programmes antérieurs et sont donc originales »[3].

La Cour de cassation précise, à cet égard, que sont insuffisants à caractériser l’originalité d’un logiciel la seule utilité de la solution apportée par le logiciel[4] ou son simple caractère innovant[5].

La Cour d’appel de Paris a ainsi rejeté l’argumentaire d’une société qui s’était bornée à présenter de simples affirmations d’ordre général sur le code de programmation et le fonctionnement de son logiciel, ainsi que sur la prétendue nouveauté de celui-ci, sans démontrer en quoi cela caractérisait son originalité[6].

Pour procéder à une telle démonstration, il conviendra dès lors de se prévaloir d’éléments techniques tels que la structure de développement du logiciel, son langage, son format, etc.

À titre d’illustration, aux termes d’un jugement rendu le 23 septembre 2021, le Tribunal judiciaire de Marseille a reconnu l’originalité d’un logiciel de gestion d’entrepôts sur la base des considérations suivantes :

• des « choix personnels » quant à la structure du « scénario radio » et notamment l’utilisation de l’Atelier Génie Logiciel (AGL) développé en interne ;

• le développement d’un AGL (Atelier Génie Logiciel) en interne, c’est-à-dire de « minis programmes » propres au logiciel permettant de « normer » certaines actions ;

• un choix personnel quant au traitement de la réservation des stocks, permettant de modifier les réserves de stocks après le traitement individuel de chaque commande ;

• le choix d’une forte interopérabilité du logicielpar l’utilisation d’un format d’échanges de données « unique et original », celui de « fichiers plats », tandis que les concurrents utilisent le format d’échanges de données XMLS ;

• un choix personnel quant au traitement de la réservation des stocks, permettant de modifier les réserves de stocks après le traitement individuel de chaque commande ;

• le choix d’une forte interopérabilité du logicielpar l’utilisation d’un format d’échanges de données « unique et original », celui de « fichiers plats », tandis que les concurrents utilisent le format d’échanges de données XMLS ;

• l’utilisation du langage de développement « COBOL » lequel n’est pas utilisé par les concurrents et permet une meilleure portabilité du logiciel sur diverses machines ;

• un choix technique personnel permettant d’accéder à des IHM (interfaces hommes machines) différents sur un même environnement ;

• un choix propre concernant l’utilisation dulogiciel : la mise en œuvre d’un « WMS (Warehouse management system, soit « logiciel de gestion d’entrepôt » en français) simplifié » avec une possibilité de personnalisation par un consultant, ce qui permet que son utilisation soit plus aisée et ne nécessite pas l’intervention d’un expert technique – contrairement aux logiciels produits par les concurrents[7].

Au regard de ces éléments d’appréciation et en raison de la technicité évidente du sujet, l’apport de la preuve de l’originalité d’un logiciel se fera usuellement par le biais de la remise d’un rapport d’expertise.

Enfin, il est important de souligner que tous les éléments techniques de développement d’un logiciel ne sont pas susceptibles d’être protégés par le droit d’auteur.

En effet, si les lignes de programmation, les codes, l’organigramme ainsi que le matériel de conception préparatoire peuvent bénéficier d’une telle protection ; celle-ci ne concerne pas les fonctionnalités du logiciel ainsi que les algorithmes utilisés par les développeurs, lesquels ne constituent qu’une « simple succession d’opérations ne traduisant qu’un énoncé logique de fonctionnalités »[8].

Il en est de même pour les interfaces graphiques du logiciel qui ne bénéficient d’aucune protection au titre du droit d’auteur[9].

B. Les actes de concurrence déloyale en matière d’édition de logiciel

Dans le cas où l’élément du logiciel indûment appréhendé par un tiers ne ferait pas l’objet d’une protection juridique au titre du droit d’auteur, la partie lésée pourra néanmoins agir sur le terrain de la concurrence déloyale .

Ainsi, dans un arrêt du 3 mai 2018, la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation a rejeté l’action en contrefaçon d’un justiciable et retenu que la Cour d’appel avait fait une exacte application du droit en prononçant une condamnation pour concurrence déloyale, et plus précisément pour parasitisme, en présence de deux logiciels dont les interfaces graphiques respectives présentaient de fortes similitudes :

« Et attendu qu’après avoir exactement retenu que les interfaces graphiques étaient exclues du champ de la protection du droit d’auteur sur les programmes d’ordinateur (…) Attendu que, relevant que les ressemblances constatées entre les logiciels en présence, relatives aux spécifications fonctionnelles générales ainsi qu’à la présentation des écrans, à leur contenu et à leur séquencement, avaient pour origine les nombreuses captures d’écran du logiciel TSM, l’arrêt retient que de tels actes caractérisent une appropriation du savoir-faire de la société 3DSoft réalisée en trompant la confiance de cette dernière, qui a permis aux sociétés Toyota d’éviter de supporter des investissements financiers et un risque économique ; que la cour d’appel, qui n’a pas relevé d’office un moyen de droit nouveau, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision »[10]

Dans un cas d’espèce similaire, par un jugement rendu le 11 avril 2018, le Tribunal de commerce de Versailles a prononcé la condamnation de la société Wanadev pour des pratiques de « concurrence déloyale et parasitaire » après avoir constaté que celle-ci avait utilisé des éléments de design du logiciel « HomeByMe » créé par la société Dassault Systèmes et avait ainsi tiré indûment profit de son investissement financier et intellectuel en concluant un contrat avec ADEO, société avec laquelle Dassault Systèmes se trouvait simultanément en négociations[11].

Enfin, les logiciels développés sous licence libre (dit « Open source ») sont des logiciels dont le créateur cède aux utilisateurs une partie des prérogatives qui lui sont accordées par le droit d’auteur, leur accordant ainsi le droit de copier, modifier et diffuser son œuvre.

En la matière, l’action en contrefaçon est alors évidemment irrecevable mais la possibilité d’agir sur le fondement de la concurrence déloyale demeure.

Ainsi, dans un arrêt récent, la Cour d’appel de Paris a prononcé la condamnation d’une société pour parasitisme : celle-ci avait exploité le logiciel développé sous licence libre par un concurrent pour répondre à un appel d’offres d’État, et ce « sans aucune reconnaissance ni financière, ni morale du travail et des investissements de la société Entr’Ouvert »[12].

N.B : En marge de ces comportements anticoncurrentiels qui sont propres à l’activité d’édition de logiciel, la victime de ces actes pourra naturellement se prévaloir de toutes les autres pratiques anticoncurrentielles que sont le dénigrement, le débauchage de ses salariés, le détournement de sa clientèle, le parasitisme, etc.

II. Les voies de recours dont disposent les éditeurs lésés

A. L’action en contrefaçon devant le Tribunal judicaire

Aux termes de l’article L.331-1 du CPI, les actions civiles et demandes relatives à la propriété littéraire et artistique doivent être exclusivement portées devant les tribunaux judiciaires.

Dans ce cadre, les victimes d’actes de contrefaçon solliciteront la plupart du temps une réparation pécuniaire du préjudice subi par le biais de dommages et intérêts.

Depuis la loi du 11 mars 2014 et conformément à l’article L.331-1-3 du CPI, le montant de ces dommages et intérêts est déterminé en tenant compte des éléments suivants :

« 1° Les conséquences économiques négatives de l’atteinte aux droits, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée ;

2° Le préjudice moral causé à cette dernière ;

3° Et les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte aux droits, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l’atteinte aux droits. 

À la lumière de ces critères, les sommes accordées au concurrent lésé sur le marché de l’édition de logiciels au titre de dommages et intérêts peuvent s’avérer conséquentes. Cela est notamment illustré par le jugement rendu par le Tribunal judiciaire de Marseille précédemment cité où le montant accordé avoisinait les 3 millions d’euros, répartis comme suit :

• 2.054.806,06 euros au titre du manque à gagner, en raison de la perte de clientèle ayant entraîné une perte de chiffre d’affaires ;

• 814.000 euros au titre des économies réalisées par la défenderesse pour la mise au point d’un programme équivalent, correspondant au coût de recherche et développement du logiciel original ;

• 30.000 euros correspondant au prix d’une licence d’utilisation du logiciel original ;

• 50.000 euros au titre du préjudice moral constitué par la dévalorisation du savoir-faire de la demanderesse et la banalisation de son œuvre[13].

En marge des dommages et intérêts, il est également possible de solliciter, conformément à l’article L.331-1-4 du CPI, que l’objet (en l’occurrence le logiciel), les supports utilisés pour recueillir les données extraites illégalement et les instruments ayant servi à sa réalisation soient écartés des circuits commerciaux, détruits ou confisqués et ce, aux frais de l’auteur de l’acte de contrefaçon.

Toujours selon le même article, la partie lésée pourra en outre demander au Tribunal d’ordonner la confiscation de tout ou partie des recettes procurées par la contrefaçon ainsi que la publicité du jugement de condamnation afin d’en informer la clientèle et les concurrents.

Enfin, aux termes des articles L.335-1-2 et L.335-3 du CPI, la violation du droit d’auteur ou du droit d’exploitation de l’auteur d’un logiciel défini à l’article L.122-6 CPI est passible d’une sanction pénale ; le délit de contrefaçon étant sanctionné par une peine de 3 ans d’emprisonnement et par une amende pouvant atteindre les 300.000 euros.

B. L’action en concurrence déloyale devant le Tribunal de commerce

Sauf à ce que l’action en concurrence déloyale concerne des professionnels non-commerçants (par exemple les professions libérales), et conformément à l’article L.721-3 du Code de commerce, le Tribunal de commerce est compétent pour connaître des actions en concurrence déloyales.

Ces actions relèvent du régime de la responsabilité civile extracontractuelle (art. 1240 et suivants du Code civil) qui requiert classiquement la caractérisation d’un comportement fautif, d’un préjudice et d’un lien de causalité.

Sur ce fondement, le concurrent lésé pourra solliciter le versement de dommages et intérêts en réparation de ses préjudices matériels et moraux.

Les dommages causés par les pratiques de concurrences déloyales étant permanents, il est également pertinent de solliciter du Tribunal qu’il prononce des injonctions de faire ou de ne pas faire à l’égard du concurrent s’étant montré déloyal ; notamment l’injonction de cesser d’utiliser ou de commercialiser le logiciel litigieux.

Ainsi, dans le cas du jugement précédemment cité rendu par le Tribunal de commerce de Versailles, la société Wanadev a été condamnée, outre le versement de 50.000 € de dommages et intérêts à la société Dassault Systèmes, à cesser l’exploitation de son logiciel Wanaplan dans sa version d’origine mise en ligne en octobre 2013 (c’est-à-dire la version présentant de nombreuses similitude avec le logiciel HomeByMe commercialisé par Dassault Systèmes), et ce quel que soit le nom sous lequel il aurait été exploité[14].

Là encore, il est possible de solliciter la publication du jugement afin que les clients et les concurrents du marché soient informés de la pratique anticoncurrentielle.

C. L’articulation entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale

Le créateur d’un logiciel informatique peut librement formuler des demandes sur le fondement de la contrefaçon et de la concurrence déloyale au cours de la même instance.

Dans cette hypothèse, le Tribunal compétent sera le Tribunal judiciaire conformément à l’article L.331-1 du CPI qui précise utilement, en son premier alinéa, que lorsque des demandes portent à la fois sur des questions de contrefaçon et de concurrence déloyale, elles doivent être portées devant les tribunaux judiciaires.

Le Tribunal de commerce saisi simultanément de demandes en concurrence déloyale et en contrefaçon devra donc nécessairement se déclarer incompétent.

Dans ce cadre et afin d’obtenir une condamnation sur ces deux fondements, le demandeur doit veiller à ce que les faits invoqués au titre de l’action en concurrence déloyale soient distincts de ceux invoqués au soutien de la demande en contrefaçon, sous peine d’irrecevabilité de ses demandes[15].

Ce principe est strictement appliqué par la jurisprudence dans la mesure où un même dommage ne saurait être réparé deux fois sur deux fondements différents.

À titre d’illustration, le Tribunal de grande instance de Paris a ainsi admis, dans son jugement du 16 janvier 2008, que :

• la contrefaçon était caractérisée au regard de la comparaison des fichiers effectuée par l’expert qui permettait d’identifier que les deux logiciels produits par le défendeur présentaient de fortes ressemblances ou étaient identiques à celui du demandeur ;

• la concurrence déloyale était caractérisée au regard des courriers injurieux adressés aux clients du demandeur afin de les convaincre de changer de logiciel et de fournisseur[16].

De la même façon, outre une condamnation pour contrefaçon, la société Generix a obtenu du Tribunal judiciaire de Marseille qu’il condamne la société ACSEP au titre de la concurrence déloyale ; celle-ci ayant volontairement opéré une confusion dans l’esprit du consommateur en utilisant le nom de la marque Infolog dans ses catalogues de formation et ayant également procédé au débauchage de neuf salariés de Generix[17].

Toutefois, si le demandeur échoue à rapporter la preuve de l’existence d’un droit privatif sur son logiciel et que ses demandes en contrefaçon sont rejetées, l’action en concurrence déloyale pourra se fonder, à titre subsidiaire, sur des faits matériellement identiques[18].

Bien qu’étroitement liées, ces actions en contrefaçon et concurrence déloyale demeurent indépendantes, de sorte que l’échec de l’une est sans incidence sur l’autre[19].

D. Les actions en référé et sur requête pouvant être diligentées par l’éditeur lésé

Préalablement à toute action au fond, l’éditeur lésé pourra solliciter différentes mesures afin d’obtenir des éléments de preuves des pratiques délictueuses de contrefaçon ou de concurrence déloyale et la cessation de ces pratiques.

Les mesures d’instruction pouvant être diligentées à la demande de l’éditeur lésé afin d’obtenir des preuves d’actes de contrefaçon et de concurrence déloyale

En premier lieu, s’il manque de preuves suffisantes pour établir la commission d’actes de contrefaçon, l’éditeur lésé pourra solliciter, sur requête et préalablement à toute action au fond, une « saisie-contrefaçon » (plus précisément appelée saisie-description dans le cas des logiciels) afin d’établir la preuve de la violation de son droit d’auteur.

Le demandeur sera au préalable tenu de démontrer qu’il a qualité pour agir en contrefaçon, notamment en rapportant la preuve de l’existence de son droit d’auteur et de l’originalité de son logiciel et en caractérisant les actes de contrefaçon supposés.

Si le Président du Tribunal judiciaire fait droit à cette demande, il rendra une ordonnance permettant à un huissier, généralement assisté d’un expert, de procéder à la description détaillée du logiciel ou, si possible, à la saisie réelle dudit logiciel, de la base de données et de tout document s’y rapportant ; par exemple en effectuant une copie (article L.332-4 du CPI).

En marge de cette action en saisie-contrefaçon, l’éditeur de logiciel pourra également diligenter, avant toute action au fond, des mesures plus larges de saisie de pièces sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, qui pourront aussi bien servir à caractériser des actes de contrefaçon que des actes de concurrence déloyale.

Si les circonstances le permettent, et notamment lorsqu’il existe un risque de dépréciation de la preuve, ces mesures pourront être accordées sur requête ; c’est-à-dire en dérogeant au principe du contradictoire. Le concurrent ne sera alors pas informé au préalable du prononcé des mesures qui seront diligentées contre lui.

Concernant ces deux actions préliminaires, les juridictions sont toutefois strictes quant au fait qu’il ne peut être procédé à une « saisie contrefaçon détournée » en utilisant les mesures d’instruction in futurum prévues par l’article 145 du CPC, ce qui constituerait un moyen de contourner les contraintes procédurales prévues par le CPI en matière de saisie contrefaçon[20].

Ces mesures de saisie non-contradictoires pourront s’avérer redoutablement efficaces afin d’éviter que le concurrent déloyal ou le contrefacteur, en apprenant le souhait de la partie lésée d’engager une action à son encontre, ne s’empresse de modifier le code de son logiciel ou de supprimer la documentation s’y rapportant afin d’échapper à des condamnations éventuelles.

Les actions pouvant être diligentées par l’éditeur lésé afin d’obtenir la cessation immédiate des pratiques caractéristiques d’actes de contrefaçon ou de concurrence déloyale

Préalablement à tout action au fond visant à obtenir la réparation de son préjudice, le concurrent lésé pourra agir en référé afin de solliciter, en urgence, la cessation des pratiques relevant de la contrefaçon ou de la concurrence déloyale.

Ainsi, sur le fondement des articles 872 et 873 du Code de procédure civile pour le Tribunal de commerce ou des articles 834 et 835 du Code de procédure civile pour le Tribunal judiciaire, celui-ci pourra solliciter du Président du Tribunal compétent que soient ordonnées toutes mesures ne se heurtant à aucune contestation sérieuse ou, même en cas de contestation, toutes mesures conservatoires ou de remise en état qui permettant de prévenir un dommage imminent ou de faire cesser un trouble manifestement illicite.

De telles condamnations pourront être prononcées sous astreinte, conformément à l’article 491 du Code de procédure civile.

Mathilde Paturel

Juriste chez Rondot Eychène Fréminville

Jean Rondot

Avocat associé chez Rondot Eychène Fréminville

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[1] https://www.insee.fr/fr/statistiques/5346740

[2] Cass., Ass. plén., 7 mars 1986, n°83-10477

[3] CA Paris, 4^ème ch. Section B., 7 mai 1999, n°1997/18104

[4] Cass., 1^e civ., 17 oct. 2012, n° 11-21.641

[5] CA Montpellier, 2^ème ch., 20 mars 2012, n° 11/01472

[6] CA Paris, Pôle 5, 2^ème ch.., 5 mai 2017, n° 16/08788

[7] TJ Marseille, 1^ère ch. civile, 23 sept. 2021, n°16/03736

[8] Cass.  civ. 1ère, 14 nov. 2013, n°12-20.687 ; CA Paris, Pôle 5, 11^ème ch., 8 sept. 2017, n° 15/06329 

[9] Cass.  civ. 1^ère, 3 mai 2018, n°16-26.531

[10] Cass., civ. 1^ère, 3 mai 2018, n°16-26.531

[11] T. com. Versailles, 2^e ch., 11 avr. 2018, n° 2015F01067

[12] CA Paris, Pôle 5, 2^ème ch., 19 mars 2021, n°19/17493

[13] TJ Marseille, 1^e ch. civile, 23 sept. 2021, n° 16/03736

[14] T. com. Versailles, 2ème ch., 11 avr. 2018, n° 2015F01067

[15] Cass. com., 19 janv. 2010, n° 08-15.338 ; Cass. civ. 1^ère, 10 avr. 2013, n°12‐12.886 ; Cass. com., 16 déc. 2008, n°07‐17.092

[16] TGI Paris, 3^e ch. civile, 16 janv. 2008, n° 05/06484

[17] TJ Marseille, 1^e ch. civile, 23 sept. 2021, n° 16/03736

[18] Cass., Civ. 1^ère, 7 octobre 2020, 19-11.258

[19] Cass. com., 6 sept. 2011, n° 10-18.299

[20] CA Paris, Pôle 1, 3^ème ch., 10 février 2015, n° 14/04916